INGENIERO ATACA A BALAZOS A SU SOBRINO
Art. 121 C.P. : El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves:
1.- Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.
2.- Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.
3.- Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiere treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.
1.- Introducción.- Los delitos contra el cuerpo y la salud ocupan, en nuestro C.P., el segundo lugar dentro en el orden axiológico que ha seguido el legislador, inmediatamente después de los delitos contra la vida. Ello supone que los delitos de lesiones constituyen intervenciones gravemente desvaloradas en la esfera de libertad de la víctima, por comprometer bienes jurídicos de primer orden. Sin embargo, no obstante a su innegable importancia valorativa, en doctrina, existe una gran discusión en cuanto al bien jurídico penalmente tutelado en el delito de lesiones, en el sentido de si éste está constituido por un único interés o si en él se integra un bien jurídico dual. Por otro lado, con respecto al tema del consentimiento en las lesiones, existe, en la doctrina nacional, una sensación de vacío en su tratamiento. Y, finalmente, no se ha determinado con precisión el alcance de cada una de las modalidades de las lesiones graves, previstas en los tres incs. del art. 121 C.P. Por ello, en el presente trabajo, he intentado contribuir a la discusión con algunos apuntes relacionados con los tres puntos arriba aludidos, tratando de verter mis conclusiones, abarcando en detalle los aspectos más problemáticos de cada uno de ellos, sin pretender que éste sea un desarrollo definitivo sobre el tema.
2.- El bien jurídico en el delito de lesiones graves: ¿bien jurídico único o bien jurídico dual?.- Existe una discusión en la doctrina nacional y extranjera acerca decuál es el bien jurídico-penalmente protegido en el delito de lesiones. Así, mientras un sector sostiene que éste está representado por la salud de las personas, entendida como un supraconcepto que englobaría tanto a la integridad corporal como a la salud misma (ausencia de enfermedad física o psíquica)[1], el otro grupo opina que el bien jurídico protegido en este ilícito es doble y estaría configurado por la integridad corporal, por un lado, y la salud física y psíquica, por otro[2].
La primera corriente doctrinal sostiene que el bien jurídico tutelado en los delitos de lesiones es únicamente la salud individual y considera que la integridad física sólo puede ser protegida en la medida que su menoscabo importe un daño en la salud de la víctima. Sólo de esa manera –según estos autores– podrían tener explicación como conductas no constitutivas de lesiones los supuestos de intervenciones quirúrgicas con finalidades curativas en las que se producen mutilaciones de miembros u órganos (amputar un brazo gangrenado), supuestos en que, no obstante a que se ocasiona un daño a la integridad física, no tienen repercusiones negativas en la salud del individuo intervenido, sino que, por el contrario, generan un beneficio para la misma[3].
El problema con el que tropieza esta posición se presenta cuando sus conclusiones se pretenden aplicar a los supuestos de incapacidad para el trabajo, invalidez o desfiguración[4], que contempla el art. 121 C.P., modalidades en las que, evidentemente, no se manifiesta un atentado contra salud, pero sí contra la integridad física. Son, pues, casos de lesiones que afectan estrictamente la integridad corporal.Frente a esto, se ha dicho que, si bien es cierto que los casos de desfiguración al parecer no manifiestan un menoscabo a la salud individual, sí constituyen un delito de lesiones, por cuanto supone un atentado a la salud en su sentido amplio, entendida como posibilidad de participación en el sistema social; o, en todo caso, que debe considerarse el daño psíquico producido al sujeto lesionado como resultado de la desfiguración. Sin embargo, estas afirmaciones no son correctas. En primer lugar, porque la indicación que hace este sector a la “posibilidad de participación en el sistema social” sólo hace referencia a una concepción sociológica del bien jurídico y nada dice respecto al alcance de la salud como el bien jurídico protegido en el delito de lesiones –también la vida y el patrimonio posibilitan la participación en el sistema social. En segundo lugar, porque puede suceder que un daño a la integridad corporal no importe un atentado a la “posibilidad de participación en el sistema social”, como la presencia de una gran cicatriz en el rostro de un avezado delincuente, que lejos de obstaculizar su participación en dicho sistema, la posibilite eficazmente. Y, en tercer lugar, porque en muchas ocasiones un menoscabo a la integridad física no traerá consigo un daño a la salud psíquica del sujeto pasivo, como es el caso del ejemplo anterior, en el que la gran cicatriz tenga un significado de hombría y mayor peligrosidad en el mundo de la delincuencia.
Por mi parte, considero que el bien jurídico que trasciende al delito de lesiones es dual y está conformado por la salud (física y psíquica) y la integridad física; ésta última referida sólo a una integridad corporal funcional y/u objetivamente estética, en el sentido de estéticamente armónica, como lo veremos más adelante. Esta posición de bien jurídico doble en el delito de lesiones se fundamenta no sólo en las consideraciones dogmáticas descritas anteriormente, sino también en el hecho de que el legislador ha denominado al Capítulo III Título I de la Parte Especial de nuestro C.P., “Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud”[5], afiliándose, de esta manera, a la tesis que aquí defendemos.
La problemática del bien jurídico en las lesiones no se agota en la discusión doctrinal acerca de la cuestión aludida en líneas precedentes. Más allá de ella –sobre la cual he tomado posición líneas arriba– surgen otros problemas dogmáticos en torno al bien jurídico, como son los temas referidos al consentimiento en las lesiones, al tratamiento médico-quirúrgico y a las lesiones deportivas.
a.- El consentimiento en las lesiones: ¿atipicidad o justificación?.- El consentimiento del titular del bien jurídico[6] es la última causa de exención de responsabilidad penal que contempla el art. 20 C.P. y sobre la cual recae una gran discusión en torno a su ubicación sistemática. Así, la doctrina tradicional y a su vez mayoritaria sostiene que el consentimiento se manifiesta en dos ámbitos: como causa de atipicidad y como causa de justificación[7]. En el primer caso, la ausencia de tipicidad de la conducta estaría condicionada a la existencia de determinados tipos penales construidos sobre la base de una acción típica realizada contra, o en ausencia de, la voluntad de la víctima (el delito de violación sexual exige que las relaciones sexuales se realicen mediante violencia o amenaza, la violación de domicilio requiere que el extraño penetre sin derecho en morada ajena) o, en todo caso, por la presencia de tipos en los que se da por supuesto dicha ausencia de voluntad (en el hurto, el agente debe apoderarse del bien sin consentimiento de la víctima). Por su parte, el consentimiento operaría como causa de justificación cuando, no obstante a su presencia, la lesión perduraría en el objeto de la acción (los daños y las lesiones permanecerían a pesar que el titular del bien jurídico prestase su consentimiento). Esta posición se fundamenta, evidentemente, en la distinción que efectúan sus partidarios entre el bien jurídico protegido y el objeto material sobre el que recae la acción[8].
Por otro lado, una segunda corriente doctrinal considera que el consentimiento actuaría, siempre y en todos los casos, como una causa excluyente de la tipicidad de la conducta[9]. Ello radicaría en una concepción liberal de bien jurídico, que tiene como referencia primordial a la persona humana y que encuentra apoyo constitucional en nuestra norma fundamental. Sus partidarios afirman que si los bienes jurídicos sirven para el libre desarrollo de la persona humana, entonces cualquier intervención en éstos con el consentimiento de su titular no puede importar una lesión de los mismos, pues se trataría de una expresión de ese desarrollo. Esta es, a mi juicio, la tesis correcta. Ello, porque la protección del Derecho Penal no tiene en cuenta el substrato material de los bienes jurídicos, sino que recae sobre la relación de disponibilidad existente entre el objeto de la acción y el titular del bien jurídico, relación de disponibilidad que asegura las condiciones mínimas de participación en el sistema social. El substrato material por sí mismo carece de relevancia jurídico-penal, pues el bien jurídico no es un concepto estático, sino, por el contrario, dinámico, y adquiere su real dimensión para el Derecho Penal por su referencia con el respectivo titular. Así, si el propietario de un árbol solicita a un leñador la tala de mismo, éste hecho no podrá configurar un tipo penal de daños, pues, en este supuesto, la conducta del leñador no supone una restricción de la relación de disponibilidad del propietario del árbol ni un menoscabo al libre desarrollo de su personalidad, sino que, por contra, implica una manifestación de su poder de disposición y de su libre desarrollo. Asimismo, y adelantado nuestra opinión sobre el tema que expondremos más adelante, quien, a solicitud de su mejor amigo, le causa menoscabos en su integridad física con la intención de que éste se gane la compasión de una bella dama y pueda cortejarla, no realizará el tipo de lesiones, toda vez que quien consiente en ello no puede afirmar que se le haya restringido o vulnerado la disposición de su propio cuerpo.
Ahora bien, la lesión del substrato material del bien jurídico puede tener como consecuencia la destrucción o inutilización del objeto material de la acción (la destrucción de un artefacto, la amputación de una pierna, etc.); sin embargo, ello no supone una restricción o anulación de la capacidad de disposición del bien jurídico, pues dicha capacidad fue ejercida para la destrucción o inutilización, según el caso, del objeto de la acción y opera independientemente del arrepentimiento que, posteriormente, el titular del bien jurídico puede experimentar. De esta manera, quien solicita, sin indicación médica previa y sin ningún motivo razonable, el cercenamiento de un dedo que le parece antiestético, dispone en aquel momento del bien jurídico integridad física, ejerce su derecho al libre desarrollo de la personalidad y, por consiguiente, es imposible que el comportamiento de quien realiza el cercenamiento sea abarcado por el art. 121 C.P., aunque en el futuro ello le impida desempeñarse como pianista. El sujeto que consiente, en estos casos, ha echado mano de su poder de disposición sobre el bien jurídico.
Pues bien, para que el consentimiento despliegue su eficacia como excluyente de la tipicidad de la conducta debe reunir una serie de requisitos. Así, en primer lugar, el sujeto debe poseer capacidad para consentir y para ello es suficiente la capacidad natural de discernimiento. En este sentido, quien consiente deberá comprender la trascendencia, el sentido y las consecuencias del acto de disposición. Por esta razón, no es necesario que el titular del bien jurídico posea capacidad jurídico-civil para celebrar negocios jurídicos[10], pues el consentimiento constituye una institución autónoma del Derecho Penal, en la que se discute la relevancia jurídico-penal de una determinada conducta y no la validez jurídico-civil de los actos. Además, debe tenerse en cuenta que el carácter de ultima ratio del Derecho Penal, en virtud del cual la apelación a mecanismos penales de protección sólo se legitima cuando las otras instancias jurídicas o extrajurídicas de protección son ineficaces, aconseja intervenir sólo en supuestos que constituyan graves atentados contra intereses ajenos. Por ello, bastará, en estos casos, una protección extrapenal para los casos en los que existe un consentimiento penalmente válido –pero no jurídico-civilmente eficaz–, que bien la puede brindar el Derecho Civil (indemnización por daños y perjuicios, interdictos, acción pauliana, etc.). Sin embargo, en algunas circunstancias, será la ley la que fije el límite mínimo de edad para consentir, como sucede con el delito de violación, cuya interpretación sistemática del tipo penal exige que la víctima sea mayor de catorce años. El consentimiento de un sujeto de catorce años excluye el delito de violación[11], sin perjuicio de que se configure un delito de seducción. Con todo, cabe mencionar que, en aquellos casos en los que falte la capacidad para consentir, deberá recurrirse a la voluntad de los representantes legales.
En segundo lugar, es necesario la manifestación del consentimiento. De esta manera, frente a la teoría de la declaración, que requería la manifestación externa, debido a que concebía al consentimiento como un negocio jurídico, por un lado, y, a la teoría de la dirección de la voluntad, para la cual bastaba con la conformidad interna del titular de quien consiente, por otro, se requiere que el consentimiento se manifieste o exteriorice de cualquier forma. Esta es la denominada tesis intermedia o mediadora[12]. Así las cosas, el consentimiento puede ser expreso o tácito. Pero, por otro lado, no es determinante el conocimiento de quien actúa, pues aunque éste desconozca la existencia del acto de disposición, su conducta será atípica. Habrá, en estos casos, una tentativa imposible, debido a la ausencia del bien jurídico que eventualmente pueda ser agredido.
En tercer lugar, para la exclusión de la tipicidad del comportamiento, el consentimiento deberá abarcar tanto a la acción como al resultado, toda vez que ambos son elementos constitutivos del tipo[13].
En cuarto lugar, el consentimiento deberá recaer exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles y, en principio, todos los bienes jurídicos individuales ostentan tal característica. Si bien en ciertos tipos se ha consagrado la irrelevancia del consentimiento, como sucede con el homicidio a petición, ello no significa que la vida humana independiente no sea un bien disponible desde una perspectiva dogmática. Esta decisión del legislador, plasmada en el art. 112 C.P., no obedece a razones de rigor dogmático, sino a decisiones políticas o coyunturales.
En quinto lugar, el consentimiento deberá manifestarse con anterioridad a la realización de la conducta y puede ser revocado en cualquier momento. Sin embargo, para una eficaz revocación del mismo se exige su exteriorización.
En sexto lugar, el consentimiento debe ser libre. Esto implica que debe ser prestado sin la presencia de vicios de la voluntad que afecten sustancialmente al acto de disposición y que éste se presente como manifestación de su libre desarrollo[14].
Con todo, el tema del consentimiento es uno de los más polémicos en la dogmática jurídico-penal y posee gran trascendencia práctica en el delito de lesiones[15]. Nuestra legislación, a diferencia de la española, guarda silencio en el tratamiento del consentimiento en las lesiones, limitándose a señalar, en el art. 20 inc. 10 C.P., que “está exento de responsabilidad penal el que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición”. La cuestión central radica, entonces, en determinar si la salud y la integridad física son bienes jurídicos disponibles.
A mi juicio, no existe ningún impedimento normativo para afirmar que la salud y la integridad física son bienes jurídicos disponibles, por dos razones. En primer lugar, porque si bien el art. 2 inc. 1 C.P.E. prescribe que toda persona tiene derecho a la integridad física y psíquica y el art. 7 C.P.E. establece que todos tienen derecho a la protección de su salud, la legislación ordinaria, encargada de especificar la regulación principista de la Constitución, no muestra regulación expresa alguna en materia del consentimiento en las lesiones, lo cual constituye una condición favorable para sostener la tesis de disponibilidad de esos bienes jurídicos. No vemos, pues, regulación en contra. Así, nuestro ordenamiento constitucional consagra la regulación de un orden social estructurado sobre la base de la defensa y protección de los intereses individuales, los mismos que se encuentran por encima de los intereses colectivos. De esta manera, trascender la importancia de la salud y la integridad física al nivel social implicaría imponer una seria restricción a la libertad individual e imponer a su vez un deber de estar sano y físicamente íntegro, además de contradecir y cuestionar otros derechos fundamentales, como el libre desarrollo de la personalidad[16] y, en algunos casos, la libertad de creencia religiosa. Y, en segundo lugar, porque si la previsión, en nuestro C.P., del delito de instigación y ayuda al suicidio nos conduce a admitir que –por lo menos, normativamente– la vida humana no es un bien jurídico disponible, una interpretación contrario sensu nos lleva a la conclusión de que la falta de regulación de una “instigación y ayuda a las autolesiones” indica que la salud y la integridad física son bienes jurídicos susceptibles de disposición por parte de su titular[17]. En conclusión: la salud y la integridad corporal son bienes jurídicos disponibles y, siguiendo lo desarrollado anteriormente, el consentimiento, en nuestro ordenamiento jurídico-penal, opera, en las lesiones, como una causa de atipicidad[18]. Esta conclusión no sólo se limita a los bienes jurídicos salud e integridad física, sino que es extensible a la totalidad de los bienes jurídicos individuales tutelados en nuestro C.P. que no prevean disposiciones normativas en contra de su libre disposición, como es el caso de la vida con respecto al art. 112 C.P.
En nuestro país, BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO se alejan de esta posición y, sobre una base hermeneútica, señalan que el consentimiento sólo posee relevancia en los supuestos de lesiones culposas con resultado leve[19] (art. 124 C.P. primer párrafo). Los citados autores parten de la interpretación del art. 124 C.P., que prevé la acción privada para estos casos y consideran que ello demuestra que el consentimiento sólo es relevante en los delitos de lesiones culposas con resultado leve. Ello, a mi parecer, no es correcto. La acción privada prevista para estos supuestos no puede indicar que el consentimiento sólo sea relevante en los antes mencionados casos, pues la naturaleza y el radio de acción de cada una de estas instituciones son totalmente disímiles y sus puntos de coincidencia sólo pueden presentarse excepcionalmente. Así, en primer lugar, para la apreciación del consentimiento se requiere que el sujeto pasivo haya prestado su conformidad con anterioridad al hecho y la renuncia al ejercicio de la acción penal sólo puede ocurrir después de realizado el comportamiento lesivo. Y, en segundo lugar, la renuncia al ejercicio de la acción penal puede presentarse aún cuando el sujeto pasivo no haya consentido la lesión de sus propios bienes jurídicos o, incluso, cuando consintiendo, se ejercite, posteriormente, la acción penal. Estas dos consideraciones nos llevan a la conclusión que la previsión que ha realizado el legislador en el art. 124 C.P. en materia del ejercicio privado y de oficio de la acción penal nada dice sobre la disponibilidad de la salud y la integridad física y, por consiguiente, de la relevancia o irrelevancia del consentimiento. Por ello, la opinión de BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO no me parece convincente.
b.- El tratamiento médico-quirúrgico.- Un segundo punto a desarrollar en el tema referido al bien jurídico en el delito de lesiones está determinado por el tratamiento médico-quirúrgico, ya que, en muchos de estos supuestos, se ponen en juego bienes jurídicos de primera importancia, como sucede con la integridad física e, incluso, la vida del paciente. Las soluciones que se han dado a la problemática de las lesiones en el ámbito del tratamiento médico-quirúrgico son dispares y varían de acuerdo a la sistemática que se siga en orden a la teoría del delito.
En lo que respecta a las intervenciones médicas curativas, la doctrina tradicional entendía que, en estos casos, la conducta del médico siempre era constitutiva de lesiones y dicho comportamiento sólo podría ser justificado, en virtud de la eximente del ejercicio legítimo de un oficio (art. 20 inc. 8 C.P.). Esta posición sólo era comprensible bajo una concepción causalista-naturalista del delito, en el que la descripción típica de la conducta preveía causaciones ciegas de resultados, alejados totalmente de referencias materiales o valorativas. El mantenimiento del dolo en la culpabilidad abogaba por este razonamiento al dejar el tipo conformado sólo por la parte externa del comportamiento delictivo hasta el extremo de que el elemento objetivo se resumía en una relación de causa-efecto[20].
Por su parte, la doctrina moderna, que considero correcta, sostiene que las intervenciones médico-quirúrgicas con finalidades curativas son atípicas de lesiones, puesto que, en estos casos, no existe el dolo de lesionar del actor, independientemente de que el resultado sea positivo o negativo para el paciente, siempre y cuando la intervención se realice en observancia de la lex artis[21]. El fundamento de dicha conclusión radica en que la intención del médico es curar y, de ningún modo, causar un daño en la salud o la integridad física. El animus laedendi se vería neutralizado por el ánimo de mejorar la salud, toda vez que éste es el único elemento incompatible con el aspecto subjetivo de las lesiones[22].
Situación distinta es el caso de que la intervención del facultativo se efectúe en violación de las reglas de la lex artis, puesto que aquí no hay duda de contemplar un delito de lesiones culposas, si el resultado es fallido; sin embargo, si la inobservancia de aquellas reglas no se materializa en un resultado negativo, sino que, por el contrario, la intervención médica es favorable, el comportamiento es atípico, toda vez que en las conductas culposas no basta el proceder contrario al deber de cuidado, sino que es necesario que dicho actuar se plasme en un resultado lesivo a bienes jurídicos.
Problemas especiales se presentan cuando las intervenciones médicas no tienen finalidad curativa, como puede suceder con la cirugía transexual[23], la donación de órganos y la cirugía estética. Con relación a este último grupo, algunos autores, entre los que cabe mencionar a JORGE BARREIRO, ROMEO CASABONA, GÓMEZ BENÍTEZ y GARCÍA VITORIA, consideran que dichas intervenciones son comparables con los tratamientos médico-quirúrgicos curativos[24] al implicar un mejoramiento en la salud psicológica del individuo. Sin embargo, esta opinión parece absolutizar la cirugía estética, entendiéndola como una intervención dirigida sólo a mejorar el aspecto físico del intervenido, y olvida que muchas veces ésta puede ser utilizada para cambiar la apariencia de delincuentes con la finalidad de evadir a la justicia. En estas circunstancias, la cirugía realizada en el rostro de estos personajes, aunque los libre de permanecer algunos años en prisión, puede generar un sentimiento de rechazo a su nueva apariencia, generando un menoscabo en su salud psíquica, lo que bien podría encuadrarse dentro del delito de lesiones. A mi juicio, la cirugía podría ser típica de lesiones (en su aspecto de menoscabo a la integridad física), independiente de si trastocó o no la salud psíquica del paciente, sólo cuando afecte la armonía corporal del sujeto intervenido (lo que llevaría a afirmar que ya no se trata de una cirugía “estética”). Si la cirugía, lejos de afectar la estética, la mejora en su armonía, entonces no se podría pensar siquiera en su tipicidad como lesión a la integridad física (desfiguración), aunque se realice sin consentimiento del sujeto, pues ésta se protege en razón a que es objetivamente estética, en el sentido de objetivamente armónica. En casos de cirugía estética con resultado positivo (armónico) efectuadas sin consentimiento cabe un delito de coacciones, más no un delito de lesiones.
Con todo, la discusión acerca de los tratamientos médico-quirúrgicos se presenta en torno la eximente que opera en estos casos. Un sector de la doctrina opina que la intervención del médico, aunque típica, estaría justificada, en virtud del ejercicio legítimo de un oficio[25], siempre que exista consentimiento del sujeto pasivo, pues, de lo contrario, no podría tratarse de un “legítimo” ejercicio de la profesión médica. Sin embargo, a mi juicio, no es necesario recurrir a esta eximente para fundamentar la ausencia de responsabilidad penal del médico. Esta podría basarse, con mejor criterio dogmático, en el consentimiento del paciente, pues sólo de esta manera se estaría adecuando una solución en este sentido a los lineamientos de un Estado Social y Democrático de Derecho, al otorgar la debida relevancia a la actuación del titular del bien jurídico, como una manifestación del libre desarrollo de su personalidad. Lo que exime de responsabilidad penal en las intervenciones médicas no curativas no es, pues, la autorización sin más del ejercicio de un determinado oficio, sino que dicha justificación halla su fundamento en el consentimiento prestado para que efectúen una intervención sobre el cuerpo de quien presta el consentimiento, en la disposición del propio cuerpo que el paciente posee. Prueba de la importancia del consentimiento en este grupo de casos reside en el hecho de que quienes sostienen, en estos supuestos, la operatividad del ejercicio legítimo de un oficio, requieren el consentimiento del paciente como presupuesto de esta eximente. Esta conclusión (el consentimiento como causa de atipicidad en las intervenciones médicas no curativas) tiene la ventaja de abarcar todos los supuestos de intervenciones sin finalidad curativa, pues también estarían incluidos aquellos sujetos que, sin poseer título profesional ni dedicarse habitualmente a ello, efectúan tales operaciones con resultado positivo, como puede ser el caso de un estudiante de medicina del último año, supuestos éstos en los que no podría operar el ejercicio legítimo de un oficio.
Hasta aquí hemos hecho referencia al consentimiento prestado por el sujeto pasivo con respecto a una eventual lesión (mutilación del órgano reproductor, extracción de un riñón, etc.). ¿Qué sucede, entonces, con aquellas intervenciones médicas que implican una alta probabilidad de que el paciente muera durante la operación y tanto éste como el profesional acepte dichos resultados? En mi opinión, sólo en estos casos, la actividad médica no sería atípica, sino que estaría amparada por la eximente del ejercicio legítimo de un oficio[26]. Así, el médico que, previo cumplimiento del deber de información, interviene a un paciente en una operación altamente arriesgada, aceptando la posibilidad de que suceda la muerte de éste, actúa típicamente pero de manera justificada, si se verifica luego un menoscabo a la vida del titular del bien jurídico. Con todo, cabe precisar que el consentimiento del intervenido médicamente debe alcanzar dichos resultados para excluir al médico del ámbito de responsabilidad penal, pues, de lo contrario, no podría tratarse de un legítimo ejercicio de la actividad médica.
Lo correcto, entonces, para solucionar estos casos es trasladar al consentimiento desde el lugar en el que ha sido colocado por un sector de la doctrina (presupuesto del ejercicio legítimo de un oficio) hacia su verdadero ámbito, dentro de la categoría de la tipicidad, como causa de exclusión del tipo.
c.- Las lesiones deportivas.- Es indudable que las prácticas deportivas ocasionan lesiones o colocan en riesgo de ser lesionados a quienes los realizan, como sucede, por ejemplo, en el boxeo, el karate o en el fútbol. Frente a este panorama surge la cuestión referida a cómo fundamentar la ausencia de responsabilidad penal de los deportistas. La doctrina ha intentado llegar a esta conclusión por distintas vías: el ejercicio legítimo de un oficio (en el caso de deportistas profesionales) o sobre la base del ejercicio legítimo de un derecho (en los supuestos de prácticas no profesionales), la desuetudo[27], el consentimiento como causa de justificación[28], la adecuación social[29], la tipicidad conglobante[30] y el riesgo permitido[31].
A diferencia de lo que he manifestado con respecto a las intervenciones médicas no curativas, la ausencia de responsabilidad penal en estos casos no puede descansar sobre la base del consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad[32] y no sólo con respecto a las lesiones inferidas en el ejercicio de las prácticas deportivas, sino también aquellas que eventualmente se deriven de esta actividad. Así, en mi opinión, la exención de responsabilidad penal por la eventual lesión de bienes jurídicos en el marco de las prácticas deportivas se fundamenta, con mejor criterio, en que dichas actividades se enmarcan dentro del riesgo permitido. Por el contrario, el consentimiento no podría abarcar todos los supuestos que se presentan en el tema de las lesiones deportivas, pues, en muchas ocasiones, puede acontecer que el deportista preste su consentimiento sólo para el peligro de lesión de sus propios intereses y no con respecto al resultado lesivo de los mismos. El riesgo permitido, por tanto, se constituye como el criterio que puede englobar todos los casos.
Finalmente, cabe mencionar que las prácticas deportivas en las que se ocasionen o puedan derivarse lesiones no están restringidas a su ejercicio oficial, sino también a la no oficial, siempre que se respeten las normas elementales del deporte en cuestión.
3.- La acción típica en el delito de lesiones graves.- La acción típica consiste en causar un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Por daño en el cuerpo se entiende toda modificación negativa en la armonía corporal; toda mutilación, destrucción o inutilización, más o menos duradera, de la estructura física del sujeto pasivo Este daño puede ser externo (mutilar o inutilizar un miembro, desfigurar el rostro, etc.) o interno (inutilizar, destruir o extraer un riñón), no siendo necesario, para ser considerada como tal, que importe una reducción de la integridad corporal de la víctima, sino que basta con su modificación, como ocurrirá cuando, mediante un golpe en el rostro, se dobla la nariz del contrincante. Asimismo, no se exige para la configuración de un menoscabo en la integridad física que el sujeto pasivo experimente sensaciones de dolor al ser lesionado[33], ni tampoco se requiere la emanación de sangre de la herida ocasionada[34]. Así, serán constitutivas de daños al cuerpo la mutilación de una pierna a quien ha perdido (sólo) la sensibilidad de la mitad inferior del cuerpo (desfiguración o, si persiste la funcionalidad del miembro, mutilación) o la ruptura de un hueso sin manifestación al exterior.
Entre la doctrina existen opiniones encontradas al momento de determinar si pueden ser consideradas lesiones aquellas conductas que recaen sobre partes constitutivas del cuerpo, como el cabello o las uñas. Un grupo de autores, partiendo de la idea de que también forman parte de la integridad física, no tiene dudas en incluir a tales comportamientos entre las lesiones[35]. Por otro lado, otros sostienen lo contrario, afirmando que las lesiones, conceptualmente, son afectaciones la eficacia vital de las personas y, en tal sentido, en estos casos, no se estaría afectando dicha eficacia vital[36]. Esta es la tesis que considero correcta.
Como ya lo hemos anotado al definir a las lesiones, es necesario que el menoscabo en la estructura corporal de la víctima sea más o menos duradera, es decir, que se requiere para la tipicidad de este delito que la acción origine una situación de modificación, mutilación, destrucción o inutilización de la arquitectura corpórea del sujeto pasivo. Por lo tanto, la torcedura de un brazo o una fuerte presión no son típicas, pues una vez interrumpida la causa que los genera, el cuerpo retornará a su estado normal[37].
En la doctrina se ha sostenido, también, que es necesario que el daño en el cuerpo se plasme en un perjuicio estructural de la víctima. Por ello, según esta idea, serían típicas de lesiones la extirpación de una verruga que desmejora la estética del rostro o la corrección del tabique nasal como consecuencia de un golpe del agente. En estos casos, según algunos autores, la tipicidad hallaría su fundamento en la vulneración del “derecho de cada persona a conservar su estructura corporal, por defectuosa que sea, como objeto de protección”[38]. A mi parecer, esta opinión es insostenible, pues la integridad corporal, como bien jurídico protegido en el delito de lesiones, está referida a una integridad física objetivamente estética (objetivamente armónica). Así, quien, debido a un fuerte golpe en la espalda que le propina a un jorobado, logra que éste camine erguido, no cometerá lesiones, pues, en contra de atentar con su integridad, la mejora. A idéntica solución deben llevarse los casos antes enunciados de la verruga que afea el rostro o del tabique nasal desviado. Por otro lado, los bienes jurídicos tutelados en el delito de lesiones son la integridad corpórea y la salud y, de ningún modo, el derecho a conservar la integridad física. Si ésta resulta afectada, como puede ocurrir también cuando se somete, en contra de su voluntad, a una cirugía estética de la nariz a quien la tiene desviada por causa de una lesión, no se atentaría contra el mencionado bien jurídico, sino que se estaría vulnerando la libertad y, por ende, la conducta encuadraría en el tipo de coacciones[39].
Por daño en la salud se entiende a toda modificación negativa del equilibrio funcional actual, físico o mental, del organismo. Al exigirse que el daño a la salud importa una modificación negativa al actual equilibrio funcional del organismo, serán consideradas lesiones todo comportamiento dirigido al empeoramiento de la salud de un sujeto, aún cuando éste se encuentre previamente enfermo.
No es necesario que el daño a la salud altere la totalidad del funcionamiento físico o mental del organismo; basta que se genere un desequilibrio de algunas de las funciones para ser considerado típico. Así, por ejemplo, quien administra una sustancia que cause la disfunción de los riñones debe ser considerado autor de un delito de lesiones. Ahora bien, la disfuncionalidad del organismo como un daño a la salud puede provenir de la transmisión de una enfermedad, como puede ocurrir con el contagio de tuberculosis, sífilis, gonorrea[40] o del SIDA[41]; así como también puede caracterizarse por un simple debilitamiento ajeno a proceso patológico alguno[42].
Es necesario que el daño a la salud tenga una duración más o menos prolongada para constituir un delito de lesiones. Así, las sensaciones de corta duración, como suele ocurrir con los mareos, náuseas, dolores, repugnancia, etc., no pueden ser típicas de lesiones. Por el contrario, si dichas sensaciones adquieren una duración más o menos prolongada, entonces sí podrá imputarse como delito, toda vez que sólo de esta manera podrá hablarse de una verdadera modificación del equilibro funcional de la víctima[43].
Los medios que puede utilizar el autor son variados. Así, se podrá inferir lesiones en el cuerpo mediante el uso de medios físicos (palo, piedra, etc.), mecánicos (disparo con arma de fuego), químicos (ácido sulfúrico, ácido muriático, etc.), térmicos (fuego, vapor, objetos calientes, etc.), etc. Asimismo, debido a la configuración del delito de lesiones como un ilícito que puede vulnerar también la salud psicológica de la víctima, se admiten los medios morales. En este sentido, las palabras insultativas o degradantes o la utilización de métodos psicológicos dirigidos a la causación de fobias prolongadas, angustias o depresiones, son medios típicos.
4.- Las modalidades de las lesiones graves.- El legislador ha establecido en el art. 121 C.P. diferentes modalidades de lesiones graves, las mismas que desarrollaremos a continuación.
a.- Lesiones que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.- El inc. 1 del art. 121 C.P. prevé, mediante el empleo de una cláusula abierta, todas aquellas lesiones que pongan en peligro la vida de la víctima. Tal descripción permite abarcar una serie de comportamientos que no necesariamente supongan la utilización de medios materiales, sino que también abarca a toda clase de conducta que apele al empleo de medios morales, siempre que éstas traigan consigo una puesta en peligro inminente de la vida del sujeto pasivo, situación sobre la cual recae el fundamento de su inclusión en el delito de lesiones graves. El peligro mismo para la vida supone, pues, una mayor desvaloración jurídico-penal frente a aquellas conductas lesivas que no tienen dicha característica.
Se discute en la doctrina si para la apreciación de esta modalidad de lesión sólo es necesario que exista una idoneidad genérica de peligro para la vida o, por el contrario, el tipo exige un peligro efectivo de la misma. La doctrina mayoritaria, correcta en mi opinión, rechaza la idea de que el peligro de la vida se funde en el pronóstico de su existencia, debido a que éste depende de las valoraciones siempre variables del médico, lo que hace incierta su aplicación en el caso concreto. Así, por el contrario, sostiene que, para la configuración de esta modalidad de lesión, el peligro corrido debe ser efectivo[44]. Y esta conclusión no viene obligada, a mi juicio, por la presencia del término “inminente” que califica al peligro para la vida en esta modalidad, puesto que “inminente” significa que algo “está por suceder prontamente”. En este sentido, un análisis literal del precepto facultaría sancionar bajo esta modalidad a lesiones que simplemente crearan la posibilidad de un peligro para la vida y no sería necesario la generación de un efectivo peligro para ésta. La exigencia de un peligro efectivo viene dada, pues, por la gravedad que reviste una agresión de tal magnitud con respecto a otras que sólo pueden crear posibilidades de peligro (es mucho más grave disparar contra otro, comprometiéndole un órgano y ocasionando una fuerte hemorragia que ponga en peligro su vida –peligro efectivo– que disparar contra otro y no ocasionarle otra lesión que el solo recorrido del proyectil, pero pasando éste a escasos milímetros del corazón –posibilidad de peligro para la vida). Es evidente que la pena impuesta para las lesiones graves aconseja reducir esta modalidad a peligros efectivos.
Por otro lado, no debe tenerse en cuenta para la configuración de esta modalidad, la idoneidad general de la lesión para poner en peligro la vida de la víctima, pues el resultado de un corte en una persona normal no es idéntica en un hemofílico; es preciso que la peligrosidad de la lesión sea apreciada en el caso concreto. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no se verificará esta modalidad de lesiones si el peligro es producto del comportamiento negligente del mismo sujeto, como cuando es la víctima quien no se administra a sí mismo –o no permite que le administren– los medicamentos que le han sido recetados. En estos casos, se produce un aumento del riesgo que no es imputable al autor de la lesión inicial.
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